“一房二賣”罪與非罪如何認定
作 者：張維 來 源：法制網發表日期：2018-02-01
據媒體報道，河北省石家莊市橋西區一個叫“望公府”的樓盤，“一房二賣”涉案金額高達上億元。1月31日，橋西區委宣傳部向媒體披露，開發商實際控制人王保山因涉嫌詐騙已被刑拘。
在此之前，購房人向公安機關報案未獲立案，由此引發討論質疑開發商是否構成犯罪，行政主管部門和法院是否盡到職責也進入輿論視野。
這一案件涉及諸多法律問題。《法制日報》記者分別采訪了多位法律界人士。
生效判決如何執行
“望公府”開發商是河北隆基房地產開發公司。2007年，這家公司以每畝527萬元的價格競得“望公府”的項目用地。五證俱全。自2014年停工至今。經橋西區法院審理，購房人要求“解除購房合同、退還房款并賠償損失”的請求得到了判決支持。但執行遇阻。
法院解釋遇阻的原因是“該項目尚未竣工驗收，土地和房產存在抵押及備案在他人名下情況，且有的產權存在爭議，不具備處置條件”。
這一解釋是否有道理？專家們在接受《法制日報》記者采訪時，均認為：如果這是一個單純的民商事糾紛，法院所解釋執行遇阻的理由是有一定道理的。
湘潭大學法學院教授、博士生導師黃明儒說：“法院判決本來是用來定分止爭的，在執行時必須執行沒有任何爭議、沒有權利瑕疵的財產，否則會引發新的糾紛。”
未完工的項目存在抵押和產權爭議，購房人的生效判決是否就無限期擱置下去？當然不是。廣東國暉律師事務所合伙人謝挺說，根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》（以下簡稱《執行規定》）第88條第2款及《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第31條規定，該未竣工項目可以拍賣，拍賣所得價款按順序執行。抵押權優先受償，剩余款項按照執行法院采取執行措施的先后順序受償。目前，購房人主張的是退還房款并賠償，屬于金錢給付，應該按照上述順序參與拍賣款的分配。
如果購房人的訴訟請求是交付房屋，在執行環節可能更有利。最高人民法院給上海高院的答復（法釋〔2002〕16號）明確：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”北京觀韜中茂律師事務所合伙人朱建岳律師分析，按照此批復意見，在出現消費者、施工承包人、抵押權人以及其他債權人就在建工程行使權利的時候，只要消費者支付了商品房的全部或者大部分款項后，消費者的權利排序是第一位的。雖然，最高院的批復針對的問題與本案有點差異，但是精神是可以領會的：本案的購房人只要支付了全部和大部分的房款，未來在在建工程的財產處置上，應當優先于承包人（主張優先受償權的）、抵押權人和其他債權人。
記者在網上查到，最高院另一起判例曾判決：開發商進入破產后，尚未交付消費者（已經支付全款）的房屋不能納入破產財產，開發商（破產管理人）有義務協助消費者辦理過戶手續。
法院應否移送公安
在購房人沒有主張被告存在刑事犯罪行為的情況下，如果法院在審判中發現“一房二賣”的案件非常集中，是否有義務移送公安機關？
“答案是肯定的。”黃明儒教授說。根據刑事訴訟法第108條的規定，任何單位和個人發現有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或者舉報。作為司法裁判機關的法院，在審判中發現開發商“一房二賣”的現象非常集中，當然有義務將這些案件線索移送公安機關。因為從法院的專業知識能力看，這種現象涉嫌刑事犯罪的可能性非常之高。
謝挺律師說，根據《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第10條與第11條，人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現經濟犯罪嫌疑線索、材料的，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關。
罪與非罪如何判斷
那么，本案是否涉及經濟犯罪呢？據報道，橋西區公安分局經偵大隊接待報案的民警認為，根據最高人民法院有關司法解釋，原則上“一房二賣”不涉及犯罪，除非開發商已經跑了。
《法制日報》記者查到，最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，于2003年6月1日開始實施。
該解釋明確了“一房二賣”的民事責任，但并沒有否定刑事犯罪的可能。黃明儒教授說：“該民警的理解肯定是錯誤的。”
受訪專家普遍認為，本案中開發商的行為是否構成合同詐騙罪，與金額無關，與開發商是否跑路也無關。
謝挺律師分析，從法理和有關法律規定來看，“一房二賣”首先應當承擔違約的民事責任。其次，還可以追究刑事責任。刑法第224條明確規定了合同詐騙的刑事責任：以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。
如何區分“一房二賣”屬于一般民事糾紛還是合同詐騙犯罪？謝挺律師說，主要從兩方面考慮。
一是賣房者主觀上是否具有非法占有對方當事人財物的目的和動機。如果行為人主觀上為了獲取更高利潤，并無非法占有他人房款的意圖，應當承擔民事違約責任；相反，如果行為人主觀上沒打算交房，使對方履行根本不存在的民事法律關系的單方義務，直接非法占有對方房款，其行為就構成合同詐騙罪。
二是客觀上是否利用房屋買賣合同這一形式，實施了騙取對方當事人數額較大財物的行為。作為合同違約的民事糾紛，往往是當事人具有履約能力，產生糾紛后能夠全額返還購房款，或主動、積極與購房人協商退還相應房款。構成合同詐騙罪的“一房二賣”，在表現形式上則是行為人在收取房款后，無正當理由既不履行合同義務又拒不退款，或攜款逃匿，或用于揮霍等致使房款無法返還。
北京師范大學袁彬教授認為，合同詐騙罪成立的關鍵涉及主客觀兩個方面：一是行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的；二是行為人客觀上采取了虛構事實、隱瞞真相的方法，在簽訂、履行合同過程中騙取對方當事人財物，數額較大。其詐騙的方法可以是任何虛構事實、隱瞞真相的方法，如以虛構單位或者冒用他人的名義簽訂合同，收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿等。
就“一房二賣”而言，由于行為人在賣房過程中必然要隱瞞房子已經被賣或者被抵押的事實，因而具有虛構事實、隱瞞真相的行為特征，因此其行為是否成立合同詐騙罪的關鍵在于行為人“一房二賣”時主觀上是否具有非法占有他人財物的目的。
袁彬提到，目前我國最高司法機關沒有針對合同詐騙罪的非法占有目的作過解釋，但最高人民法院針對金融詐騙犯罪的非法占有目的認定出臺過解釋（即《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》），規定了推定行為人存在非法占有目的的七種情形，包括：明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；非法獲取資金后逃跑的；肆意揮霍騙取資金的；使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；其他非法占有資金、拒不返還的行為。
這一解釋對于認定合同詐騙罪的非法占有目的具有參照價值。袁彬說：“對于‘一房二賣’的行為是否構成合同詐騙罪，不能僅僅因為出賣人沒有逃跑就認定其不構成合同詐騙罪，而是應當綜合多方面因素考察其主觀上是否具有非法占有目的，進而認定其是否構成合同詐騙罪。”
行政機關是否失職
據報道，在本案中，多個機關均表現不佳。石家莊市房產市場稽查大隊、石家莊市住房和城鄉建設局房產市場監管處、橋西區住建局均稱“管不了”。
對此，謝挺律師指出，住建部門等也應擔負起監管職責。轄區房地產開發主管部門負責本行政區域內商品房的銷售管理工作，有職責對開發商的“一房二賣”行為追究行政責任。
《商品房銷售管理辦法》第39條規定，在未解除商品房買賣合同前，將作為合同標的物的商品房再行銷售給他人的，處以警告，責令限期改正，并處2萬元以上3萬元以下罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。該辦法第五條規定，直轄市、市、縣人民政府建設行政主管部門、房地產行政主管部門按照職責分工，負責本行政區域內商品房的銷售管理工作。
為什么商品房有預售合同備案管理，還能一房二賣？朱建岳律師分析，案涉項目尚未竣工驗收，目前的備案，只是商品房預售合同的備案，物權還沒有發生改變。預售合同的備案，是在住建部門。而在建工程的抵押手續辦理，是土地部門。過去這兩個部門是獨立的，如果之間缺乏互聯互通手段，信息不能做到共享，則完全是可能造成預售合同備案也成功了，開發商的債權人也對在建工程辦理了抵押手續。目前正在建立統一的不動產登記制度，可以預防不動產領域多頭管理帶來的弊病。
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